作者：鄭嚴(yán)凱 來源公號(hào)：看法opinion

為什么無罪推定是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則？

無罪推定可以被推翻嗎？

無罪推定會(huì)成為偵查人員的困境嗎？

各位朋友好久不見，今天我們來聊聊刑事訴訟中的無罪推定原則，還是按照“法律的邏輯”系列的老配方，開篇先列出三個(gè)問題，然后我們通過回答這三個(gè)問題來一窺無罪推定的邏輯。

為什么無罪推定是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則？

在現(xiàn)代刑事訴訟體系下，無罪推定被認(rèn)為是刑事訴訟的基本原則，這條原則的經(jīng)典表述是：“被告人未經(jīng)依法確定有罪以前，應(yīng)假定其無罪”【注1】，其起源是法國1789年的《人權(quán)宣言》：“任何人在其未被宣告為犯罪以前，應(yīng)當(dāng)被假定為無罪?！蔽覈男淌略V訟法也將無罪推定作為基本原則，《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”

現(xiàn)代刑法學(xué)之父貝卡利亞認(rèn)為：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)。除了強(qiáng)權(quán)以外，還有什么樣的權(quán)力能使法官在罪與非罪尚有疑問時(shí)對(duì)公民科處刑罰呢？”【注2】

法官在罪與非罪尚有疑問時(shí)對(duì)被告人采取刑訊的措施，實(shí)際上是承認(rèn)刑訊以法律之外的刑罰的形式而存在的，這體現(xiàn)了古代落后的刑事證據(jù)和證明制度，一方面，古代的神示證據(jù)制度“想讓痛苦成為真相的試金石，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蘊(yùn)藏著檢驗(yàn)真相的尺度?！薄咀?】另一方面，隨著神示證據(jù)制度的式微，人證為主的司法證明方法取得統(tǒng)治地位，“在司法活動(dòng)中，當(dāng)事人的陳述和證人證言便成了證明的主要依據(jù)。在刑事案件中，審訊問案成為主要的查明案件事實(shí)的方法，而刑訊也就成為重要的獲得證據(jù)的手段?！薄咀?】

刑訊不但嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利，而且對(duì)于發(fā)現(xiàn)案件真相并無益處，犯罪嫌疑人往往在嚴(yán)刑下屈打成招，一個(gè)無辜的人也可能變成刑事追訴的對(duì)象。正是源自于對(duì)刑訊的反對(duì)，現(xiàn)代刑事訴訟確立了無罪推定的原則，其主要的目的是保障當(dāng)事人的人權(quán)，衍生的原則有兩個(gè)：

一是禁止強(qiáng)迫被告人自證其罪原則，即使一個(gè)人被列為刑事訴訟的犯罪嫌疑人或者被告人，其在法律上仍享有無罪的地位，有權(quán)獲得刑事訴訟中的各種權(quán)利保障，不應(yīng)遭受刑訊逼供之苦，也沒有理由即當(dāng)控告者，又當(dāng)被告人，在控方的強(qiáng)迫下自己證明自己有罪。我國《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定：“……嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！?/p>

二是疑罪從無原則，經(jīng)過審判，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告人有罪的，法院應(yīng)作出被告人無罪的司法判決。我國《刑事訴訟法》第二百條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！?/p>

無罪推定可以被推翻嗎？

無罪推定只是在法院判決前假定被告人無罪，不代表被告人事實(shí)上就是無罪的，經(jīng)過控方的舉證證明，經(jīng)過法院的依法判決，依然可能對(duì)被告人宣告有罪。刑事訴訟的過程實(shí)際上就是推翻無罪推定的過程，而這種推翻是建立在取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等一系列正當(dāng)法律程序的基礎(chǔ)之上的。

“推定是一種關(guān)于某事實(shí)存在的法律推斷或假定，其基礎(chǔ)是已知或已經(jīng)證明的另一個(gè)或一組事實(shí)的存在。”【注5】推定一詞更多的是作為證據(jù)法上的用語，具有依據(jù)已知事實(shí)推斷未知事實(shí)的涵義。而這種依據(jù)已知事實(shí)對(duì)未知事實(shí)的推斷是一種司法證明方法，這種證明方法允許反對(duì)方提出反證，從而否定這種推定。

關(guān)于推定，在理論上還有可以反駁的推定和不可反駁的推定的分類方法。這種分類方法認(rèn)為，有的推定是不能用證據(jù)或論據(jù)來反駁和推翻的，比如，“我國刑法規(guī)定，與14歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系的，無論該性行為是否經(jīng)過同意，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，實(shí)際上就是推定14歲以下幼女不具備性自主能力?！薄咀?】實(shí)際上，這也是一個(gè)可以反駁的推定，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條規(guī)定：

“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

“對(duì)于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

“對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女?！?/p>

該條規(guī)定的第三款明確給出了犯罪嫌疑人或被告人可提出反駁的范圍，如果辯方提出證據(jù)證明從被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察并不能得出可能是幼女的結(jié)論，辯方即反證成功，推翻了該推定。有人可能會(huì)提出該條規(guī)定第二款就是不可反駁的推定，因?yàn)槔锩嬗小皯?yīng)當(dāng)”，然后該款規(guī)定有“應(yīng)當(dāng)”的理由不是該推定不可反駁，而是該推定辯方幾乎無法舉出反證來進(jìn)行反駁。

在有些情況下，被學(xué)者劃分為“不可反駁的推定”的所謂推定，實(shí)際上并不是推定，它的正確歸類應(yīng)該是“法律擬制”。例如，刑法第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定（搶劫罪）定罪處罰。”這就是一個(gè)法律擬制，當(dāng)行為人攜帶兇器搶奪的事實(shí)得到證明，法院對(duì)其以搶奪罪論處時(shí)，行為人就不能以沒有搶劫故意為由，否認(rèn)搶劫罪的成立?！皵M制的本質(zhì)是一種類推：在一個(gè)已經(jīng)證明為重要的觀點(diǎn)之下，對(duì)不同事物相同處理。”【注7】而推定則是在已知事實(shí)和未知事實(shí)之間架起的橋梁，“推定的依據(jù)一般表現(xiàn)為基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的伴生關(guān)系或常態(tài)聯(lián)系?！鳛樵O(shè)立推定的標(biāo)準(zhǔn)，我們應(yīng)要求這種關(guān)系或聯(lián)系具有較高的蓋然性?！薄咀?】因此，推定都應(yīng)該是可以反駁的。

通過以上分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，推定就是可以反駁的假定，推定的不利方可以舉出反證而否認(rèn)推定，因此推定具有分配舉證責(zé)任的功能，除了證據(jù)法上的推定具有分配舉證責(zé)任的功能，作為刑事訴訟基本原則的無罪推定，也具有分配舉證責(zé)任的功能，“就無罪推定的舉證責(zé)任分配功能而言，其含義包括兩個(gè)方面：一是提供證據(jù)的責(zé)任由控訴方承擔(dān)；二是控訴方應(yīng)當(dāng)將被告人有罪的事實(shí)證明到排除合理懷疑的程度?！薄咀?】

無罪會(huì)成為偵查人員的困境嗎？

上文已經(jīng)說明，無罪推定的意義在于保障被告人的合法權(quán)利、將刑事訴訟的舉證責(zé)任分配給控訴一方、禁止強(qiáng)迫被告人自證其罪，這只是法律上的一種假定，而不代表被告人真的無罪。作為偵查人員，即使在無罪推定的語境之下，也要根據(jù)案件的各種線索和證據(jù)，找到案件的犯罪嫌疑人，并通過調(diào)取證據(jù)以證明該名犯罪嫌疑人就是實(shí)施犯罪的具體行為人。從這個(gè)意義上說，偵查人員在偵查過程中實(shí)際上進(jìn)行的是有罪假定，而不是無罪推定。

偵查人員所進(jìn)行的有罪假定，類似于科學(xué)上的假說，遵循著可被證偽這一規(guī)律?！霸谡嬲目茖W(xué)中，對(duì)于真理的斷言可以得到檢驗(yàn)，并且這樣的檢驗(yàn)在于經(jīng)驗(yàn)之中?！f一個(gè)假說是可檢驗(yàn)的至少意味著某些基于該假說的語言可以證實(shí)或者證偽這個(gè)假說?？茖W(xué)需要證據(jù)。……盡管我們不能完全地證實(shí)一個(gè)假說，但我們可以完全地證偽一個(gè)假說?！薄咀?0】也就是說，偵查人員假定一定人有罪，必須通過獲取證據(jù)以證實(shí)該假定，證據(jù)對(duì)假定的支持可強(qiáng)可弱，但“即使當(dāng)支持性證據(jù)非常強(qiáng)的時(shí)候，仍會(huì)保留一些疑問，確定性是無法達(dá)到的”【注11】，在刑事訴訟中，偵查人員收集的證據(jù)必須達(dá)到排除合理懷疑地證明被告人有罪的程度，否則控方將承擔(dān)不能證明被告人有罪的后果，此時(shí)，偵查人員的有罪假定即被證偽。事實(shí)上，偵查人員的破案過程就是一個(gè)科學(xué)發(fā)現(xiàn)的過程，是一個(gè)“大膽假設(shè)、小心求證”的過程。

在無罪推定這一大的原則之下，偵查人員必須處理好法律上的無罪和事實(shí)上的有罪之間的關(guān)系?！盁o罪推定實(shí)際上是指示政府權(quán)力機(jī)關(guān)在對(duì)待犯罪嫌疑人時(shí)忽略對(duì)被告人有罪的假定。因此，有罪推定必定是描述性和事實(shí)性的，而無罪推定則是規(guī)范性和法律性的?！薄咀?2】法律允許偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取必要的強(qiáng)制措施（對(duì)人的拘留、逮捕等）和強(qiáng)制性偵查措施（對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等），“這些措施乃為保證訴訟順利進(jìn)行而采取，乃是訴訟中不得已而采取之暫時(shí)措施，并非對(duì)犯罪嫌疑人、被告人作出的最終處置，因此并不違反無罪推定原則?！薄咀?3】

注釋

【注1】聯(lián)合國《公民權(quán)利于政治權(quán)利國際公約》第14條。

【注2】切薩雷·貝卡里亞，《論犯罪與刑罰》，北京大學(xué)出版社，第37頁。

【注3】同上。

【注4】何家弘，《司法證明方法與推定規(guī)則》，法律出版社，第41頁。

【注5】《布萊克法律詞典》，轉(zhuǎn)引自何家弘《司法證明方法與推定規(guī)則》，第186-187頁。

【注6】易延友，《證據(jù)法學(xué)：原則、規(guī)則、案例》，法律出版社，第513頁。

【注7】[德]亞圖 考夫曼，《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，臺(tái)北，學(xué)林文化事業(yè)有限公司，第59頁，轉(zhuǎn)引自張明楷，《刑法分則的解釋原理（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社，第634頁。

【注8】何家弘，《司法證明方法與推定規(guī)則》，法律出版社，第197頁。

【注9】易延友，《刑事訴訟法——規(guī)則、原理與應(yīng)用（第四版）》，法律出版社，第85頁。

【注10】[美]歐文 m 柯匹等著，張建軍等譯，《邏輯學(xué)導(dǎo)論（第13版）》，中國人民大學(xué)出版社，第597頁。

【注11】同上注。

【注12】易延友，《刑事訴訟法——規(guī)則、原理與應(yīng)用（第四版）》，法律出版社，第86頁。

【注13】同上注。